Padělání certifikátů jako trestný čin

Padělání nebo předložení falešného covid certifikátu může dle vyjádření Nejvyššího státního zastupitelství naplnit skutkovou podstatu padělání a pozměnění veřejné listiny podle § 348 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, za nějž lze pachateli uložit trest až 3 roky odnětí svobody.

Z důvodu zpřísňujících se proticovidových opatření a rozšiřování povinnosti prokazovat se platným covidovým certifikátem vydalo Nejvyšší státní zastupitelství na podnět policejního orgánu odborné stanovisko k otázce trestnosti padělání digitálních certifikátů EU COVID, neboť lze dle Nejvyššího státního zastupitelství očekávat nárůst případů padělání a používání padělaných certifikátů.

Předně Nejvyšší státní zastupitelství upozornilo na skutečnost, že digitální certifikát EU COVID o očkování, testu a zotavení z nemoci covid-19 představuje veřejnou listinu ve smyslu § 131 trestního zákoníku. Není přitom rozhodující, zda byl covid certifikát vydaný v ČR nebo v kterékoli zemi Evropské unie. Stejně tak není pro posouzení naplnění definičních znaků veřejné listiny důležité, jestli se jedná o certifikát v elektronické či tištěné podobě.

Tomu, kdo certifikát EU COVID padělá nebo podstatně změní jeho obsah v úmyslu, aby jej bylo užito jako pravého, případně užije takový certifikát jako pravý, opatří takový certifikát sobě nebo jinému, přechovává jej nebo jej vyrobí, nabízí, prodá, zprostředkuje nebo jinak zpřístupní, umožňuje trestní zákoník dle § 348 uložit trest odnětí svobody až na tři léta, případně zákaz činnosti.

Trest za přechovávání nástrojů

Stejně přitom bude potrestán ten, kdo sobě nebo jinému opatří nebo přechovává nástroj, zařízení nebo jeho součást, postup, pomůcku nebo jakýkoli jiný prostředek, včetně počítačového programu, vytvořený nebo přizpůsobený k padělání nebo pozměnění certifikátu EU COVID. To je však nutno vykládat restriktivně, jelikož certifikát je možné upravit téměř jakýmkoliv grafickým programem, kterými uživatelé počítačových zařízení běžně disponují.

V minulosti byly falešné EU COVID certifikáty o provedeném očkování proti covidu nabízeny na internetu za částku několika tisíc korun s požadavkem na uhrazení prostřednictvím kryptoměny, přičemž v případě prokázání falešného certifikátu hrozí pachatelům přísné tresty, včetně odnětí svobody. V praxi je pak běžné, že si již vydané certifikáty lidé upravují vlastními prostředky.

Posouzení trestněprávní odpovědnosti v jednotlivých případech závisí dle stanoviska Nejvyššího státního zastupitelství na konkrétních okolnostech každého případu, jakož i na tom, jak věc zhodnotí věcně a místně příslušný státní zástupce. Účel trestněprávní ochrany covid certifikátů spatřuje Nejvyšší státní zastupitelství v zachování důvěry v jejich pravost a pravdivost, a to bez ohledu na jejich podobu.

Stanovisko Nejvyššího státního zastupitelství také neznamená, že tento výklad přijmou také soudy. Svědčí však o tom, jak se k této problematice bude stavět soustava státní zastupitelství, která uvedené jednání může stíhat jako trestný čin.

-JK-

Jaké jsou požadavky na výzvy správce daně a co spadá pod majetek vytvořený vlastní činností?

Nejvyšší správní soud (NSS) se v rozsudku ze dne 6. 9. 2021, č. j. 2 Afs 232/2020 – 70, zabýval případem Nemocnice Kolín, které správce daně neuznal nárok na odpočet DPH. NSS se v tomto rozsudku vyjádřil k náležitostem výzvy správce daně k odstranění pochybností. Dále se vyjádřil k tomu, zda lze budovu postavenou „na klíč“ považovat za dlouhodobý majetek vytvořený vlastní činností.

Podstata věci spočívala v prokázání použití přijatých zdanitelných plnění na vstupu nejen k osvobozeným plněním bez nároku na odpočet (výkon zdravotní péče), ale také ke zdanitelným plněním na výstupu. Nemocnice v případě posuzovaném soudem uplatňovala odpočet daně k plněním vztahujícím se ke zdravotnickému materiálu, provozně-technickým nákladům a dalšího movitého majetku. V souvislosti s tím ji správce daně vyzval, aby doložila, že tyto uplatněná plnění byla použita v rámci ekonomické činnosti pro plnění od daně neosvobozené.

Nemocnice předložila jako důkaz čestná prohlášení tří lékařů. Správce daně je považoval za nedostatečná, protože vyjádření byla nekonkrétní a všeobecná. Nemocnice tím pádem neunesla důkazní břemeno, které na ni přešlo výzvou správce daně a nárok na odpočet byl zamítnout.

Krajský soud a NSS se zabývali tím, jestli byla výzva správce daně dostatečná k tomu, aby na nemocnici důkazní břemeno skutečně přešlo. Předmětem přezkumu byly konkrétně dvě výzvy, a to ke zdaňovacímu období prosinec 2012 a prosinec 2013.

Výzva správce daně byla dostatečně konkrétní

Krajský soud dospěl k tomu, že výzva správce daně ke zdaňovacímu období prosinec 2012 na prokázání skutečností potřebných pro správné stanovení daně nebyla dostatečná k tomu, aby byla vůči daňovému subjektu účinná. Tím pádem podle krajského soudu ani nedošlo k přechodu důkazního břemene na daňový subjekt. Ve výzvě chyběly konkrétní pochybnosti, které ho vedly k vydání výzvy, a nebylo z ní zřejmé, z jakého důvodu správce daně dospěl k tomu, že uplatněné nároky na odpočet nemají vazbu na ekonomickou činnost nemocnice ústící ve zdanitelná plnění.

S tímto závěrem NSS nesouhlasil. NSS akceptuje jako sdělení důvodů pochybností správci daně výzvu, která obsahuje vyhodnocení vyjádření a pokladů předložených daňovým subjektem a předestření právního názoru, že na základě těchto podkladů nelze nárok na odpočet přiznat, včetně konkretizace nenaplněným zákonných podmínek. Správce daně tyto podmínky splnil. Dále také požádal prokázání jakýmikoliv důkazními prostředky, že přijatá plnění nemocnice používá v rámci svých ekonomických činností pro plnění, která nejsou osvobozená od DPH.

Výzva nebyla ani vnitřně rozporná

Krajský soud postrádal ve výzvě pochybnosti o tom, o jaký charakter plnění se jedná. Bylo podle něj také nereálné, aby přímý vztah byl vyžadován individuálně u tak rozsáhlé činnosti. I když NSS připustil, že správce daně vyjádřil pochybnosti tímto způsobem, neformuloval tak požadavky na vyhovění výzvě.  Nežádal tedy prokázání přímého vztahu ke zdanitelnému plnění na výstupu u každého individuálního materiálu.

Ve druhé výzvě ke zdaňovacímu období prosinec 2013 už správce daně přímo uvedl, že zjistil, že dodatečným daňovým přiznáním došlo ke značné změně nároku na odpočet daně a z přiložených dokladů nebylo zřejmé, zda tyto dodatečně vykázaná zdanitelná plnění nejsou používána výhradně ke zdravotní péči od daně osvobozené.

NSS následně citoval svoji předešlou judikaturu, podle které je potřeba výzvu správce daně zkoumat z toho pohledu, jestli na ni byl schopen daňový subjekt adekvátně reagovat a jestli tak učinil. Je nutné také zkoumat, jaká taková reakce subjektu byla a jak se řízení dál vyvíjelo. Bez toho by bylo příliš formalistické zrušit takovou výzvu jen kvůli nedokonalé formulaci. Smyslem požadavků na obsah výzvy je tedy sdělení pochybností takovým způsobem, aby na ně mohl dát určitou odpověď a předložit důkazní prostředky. Vadnost právního aktu (tedy např. nedostatečně formulovaných právních výzev) může být později zhojena i tím, že si je adresát sám správně vyloží.

NSS tedy uzavřel, že výzvy byly dostatečné k přenesení důkazního břemene na nemocnici. Rozsudek krajského soudu proto zrušil a přikázal mu, aby posoudil, jestli nemocnice důkazní břemeno unesla a zda naplnila hmotněprávní podmínky nároku na odpočet.

Majetkem vytvořeným vlastní činností je i stavba na klíč

Jako další a neméně významnou otázkou bylo v tomto případě posouzení, co ještě spadá pod pojem majetek vytvořený vlastní činností. Nemocnice totiž uplatnila také nárok na odpočet daně z přijatého plnění, které se vztahovalo k dlouhodobému majetku, byla to konkrétně stavba novéhp pavilonu. Správce daně došel k závěru, že se jedná o dlouhodobý majetek, který si nemocnice nechala zhotovit jinou osobou tzv. na klíč. Na jeho vytvoření se tedy nepodílela, kromě drobných vedlejších nákladů. Nejedná se tedy o majetek vytvořený vlastní činností a nemůže tak být uplatněn na odpočet daně. Takové obstarání označil správce daně za nákup.

K tomu je nutné uvést znění § 4 odst. 4 písm. e) zákona o dani z přidané hodnoty, který definuje dlouhodobý majetek vytvořený vlastní činností tak, že jej plátce v rámci svých ekonomických činností vyrobil, postavil nebo jinak vytvořil. Česká republika toto ustanovení transponovalo z čl. 18 písm. a) směrnice o DPH, podle kterého lze považovat za dodání zboží za úplatu použití zboží pro podnikání, jestliže bylo toto zboží vyrobeno, postaveno, vytěženo, zpracováno, zakoupeno nebo dovezeno.

NSS rozebral judikaturu SDEU z věcí C-299/11 Gemeente Vlardingen a C-92/13 Gemeente’s-Hertogenbosch. Dle těchto dvou rozhodnutí je nutno chápat pojmy „zboží vyrobeno, postaveno, vytěženo, zpracováno v rámci podnikání“ jako nejen zboží takto vyrobené a zpracované samotným podnikatelem, ale také vyrobené a zpracované třetí osobou z materiálu daného k dispozici uvedeným podnikem.

Jestliže tedy zákon o dani z přidané hodnoty mluví v § 4 odst. 4 písm. e) o vytvoření v rámci svých ekonomických činností, dále toto vytvoření dále nedefinuje. To vytváří prostor pro úvahy, co vše tam spadá a díky tomu ani není v rozporu se směrnici o DPH a judikaturou SDEU. Pod dlouhodobý majetek vytvořený vlastní činností pro účely odpočtu DPH tedy spadají i tzv. stavby na klíč, které postaví jiná osoba a plátce se na nich nepodílí.

-MB-

Nová oznamovací povinnost provozovatelů digitálních platforem (DAC 7)

Směrnicí Rady EU č. 2021/514 ze dne 22. března 2021 (dále jen „DAC 7“) došlo k zavedení oznamovací povinnosti provozovatelů digitálních platforem. Nově shromážděné informace budou provozovatele digitálních platforem povinni poskytovat daňovým orgánům za účelem zajištění vyšší transparentnosti digitálního prostoru. Implementační zákon z pera ministerstva financí, jímž se má obsah směrnice promítnou do českého práva, míří do připomínkového řízení.

 

Co se rozumí (digitální) platformou?

DAC 7 definuje platformu jako kterýkoli software, včetně internetové stránky nebo její části a aplikací, včetně mobilních aplikací, dostupný uživateli, umožňující spojení prodejců s jinými uživateli za účelem provádění příslušné činnosti přímo či nepřímo pro tyto uživatele. Zahrnuje rovněž všechny způsoby výběru a platby protiplnění ve vztahu k příslušné činnosti.

Za platformu se však pro účely směrnice nepovažuje software, který bez dalšího zásahu do provádění příslušné činnosti umožňuje výhradně (i) zpracování plateb ve vztahu k příslušné činnosti, (ii) uživatelům zařadit příslušnou činnost do nabídky nebo ji propagovat či (iii) přesměrování nebo převedení uživatelů na platformu.

Provozovatelem platformy se pak rozumí subjekt, který uzavírá smlouvy s prodejci tak, aby byla platforma zpřístupněna těmto prodejcům plně nebo zčásti.

Příslušná činnost

Příslušnou činností směrnice rozumí činnost prováděnou za protiplnění a zahrnuje (i) pronájem nemovitého majetku, včetně obytných nemovitostí a nemovitostí určených k podnikání, jakož i jakéhokoli jiného nemovitého majetku a parkovacích míst, (ii) osobní služby, (iii) prodej zboží a (iv) pronájem jakéhokoli druhu dopravy.

Oznamovací povinnost se uplatní kupříkladu v případě platforem zprostředkovávajících ubytovací služby jako Airbnb či Booking.com, neboť v jejich případě dochází ke spojení uživatelů nabízejících ubytování s jinými uživateli za účelem pronájmu nemovitostí. Oznamovací povinnost bude dopadat také např. na platformy zprostředkovávající či zajišťující přepravní služby(Liftago, Uber, Bolt, Kiwi.com atd.), jelikož jejichž prostřednictvím uživatelé (prodejci) nabízejí své služby ostatním uživatelům a lze je zařadit pod „osobní služby“. S nejvyšší pravděpodobností se povinnost shromažďovat informace nevyhne rovněž nejrůznějším „slevovým portálům“(Slevomat), cestovním agenturám (Invia) či platformám pro internetové aukce (Aukro.cz). Všechny tyto platformy umožňují uživatelům (prodejcům) najít potencionální zákazníky pro své zboží či služby.

Rozsah oznamovaných informací

DAC 7 vyžaduje shromažďování vybraných informací o digitální platformě, provozovateli digitální platformy či uživatelích (prodejcích) využívajících digitální platformu k prodeji zboží nebo nabízení služeb. Shromážděné informace je provozovatel platformy povinen daňovému orgánu příslušného státu sdělit vždy do 31. ledna následujícího roku.

Díky informacím poskytovaným povinnými subjekty budou mít daňové orgány přehled o transakcích provedených jejich uživateli, což může mít vliv na provádění kontrol plnění daňových povinností subjektů, zejména řádného vykazování a danění příjmů získaných prostřednictvím online platforem provozovaných povinnými subjekty.

Povinnosti plynoucí z DAC 7 by měly začít platit od 1. ledna 2023, přičemž první oznamovací povinnost jsou provozovatelé povinni učinit do konce ledna 2024. Provozovatelům platforem tak nezbývá, aby se s novými pravidly včas seznámili a vyhnuli se tak případným sankcím, jež DAC 7 přináší.

-JK-

Omezení marketingových volání a změna principu používání cookies

Novela zákona o elektronických komunikacích, která byla dne 27. 9. 2021 podepsána prezidentem republiky, posiluje ochranu spotřebitele a dochází jí ke sjednocení v rámci EU. Novela stanoví přísnější pravidla pro reklamní telefonické nabídky a mění u cookies souborů princip opt-out na princip opt-in.

Jednou z nejviditelnějších změn, které novela přináší, jsou přísnější pravidla pro tzv. marketingová volání. Doposud platilo, že osoba, která si nepřeje být kontaktována, musí vyslovit nesouhlas. Novelou dojde k obrácení zavedeného principu. To znamená, že pokud osoba neudělí souhlas, platí, že si reklamní telefonické nabídky nepřeje.  V případě, že podnikatel bude kontaktovat osobu, která s tímto druhem hovorů nesouhlasí, hrozí mu pokuta až do výše 50 milionů Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období. „Změna zajistí lepší prokazatelnost, a tedy i možnosti trestání případných porušení zákona, čímž jednoznačně dojde k posílení postavení českých spotřebitelů. Nepochybně také nastane určitá kultivace podnikatelského prostředí a jeho narovnání pro společnosti, které dnes daných nepřijatelných praktik nezneužívají.“ říká Lukáš Zelený, člen Rady Telekomunikačního úřadu.

 

Novelou dále dojde ke změně i tzv. cookies (pozn. malé soubory, které se prostřednictvím internetového prohlížeče odesílají do počítače, kde se ukládají na pevném disku a které umožňují zaznamenávat informace o návštěvnosti webu danými uživateli). Doposud se cookies zpracovávaly na principu opt-out, tzn., že je bylo možné získávat a zpracovávat do doby, než zpracování odmítne sám uživatel. Novela zavádí pro cookies princip opt-in, na základě kterého bude použití cookies aktivováno souhlasem uživatele. Pokud uživatel souhlas neudělí, nebude možné cookies používat. Obecné formulace jako např. „souhlasím s používáním cookies“ nebudou po nabytí účinnosti novely dostačující. U souhlasu bude muset být zřejmé, co je jeho obsahem a k čemu budou získaná data využita. Z potřeby udělení souhlasu budou existovat samozřejmě výjimky (např. u technických cookies).

-VJ-